申  请  人：宁夏红宝农特产品有限公司

住      所：宁夏中宁县红宝农特产品交易中心

法定代表人：张居升，公司经理。

委托代理人：耿少军，宁夏中宝律师事务所律师，委托权限为特别授权。

被 申 请人：中宁县市场监督管理局

住      所：中宁县城新区富康路

法定代表人：马文华

职      务：局长

申请人对被申请人作出的中宁市监处罚**号《中宁县市场监督管理局行政处罚决定书》不服，于2022年3月3日向中宁县人民政府提出行政复议申请，本机关依法受理。现已审理终结。

申请人请求：

撤销被申请人作出的中宁市监处罚**号《中宁县市场监督管理局行政处罚决定书》。

申请人称：

一、被申请人认定申请人在发布的广告中含有“城南独一份”“城南第一街”“投资首选”等广告用语，认为该用语构成了发布含有“首选”“第一”等用语和虚假内容广告的违法行为，违反《广告法》第九条第三项规定，系认定事实错误。

    《广告法》第九条第三项规定，广告不得有下列情形：（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。但申请人在发布的广告中使用的“城南独一份”“城南第一街”“投资首选”等广告用语是申请人对在建的尚品街属于该地域范围内第一座商业街这一事实的陈述，仅是在进行宣传时，对情况在客观事实的基础上做了一定的加工。这也符合广告的特点，并无不当；也没有比对其他产品或类似产品，没有排挤、贬低其他经营者的意思表示。以上广告用语与《广告法》第九条第三项规定的“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语含义并不相同，不属于绝对化用语，在适用《广告法》第九条第三项规定时不应当对“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语作任意扩大解释。

二、被申请人认定申请人发布的广告中违反《广告法》第二十六条第一项、第四项没有依据。

《广告法》第二十六条第一项、第四项分别规定：房地产广告不得含有下列内容：（一）升值或者投资回报的承诺（四）对规划或者建设中的交通、商业、文化教育设施以及其他市政条件作误导宣传。

申请人发布的广告中虽然含有“稀缺好铺独一份生财之道”“沿街黄金旺铺钱景看得见”等用语，但很明显并不具有承诺的意思表示，任何人也无法理解对升值或投资回报的承诺。而“城南第一街”等内容，是指申请人开发建设的尚品街，该项目是经过立项审批的商业项目，并且已在开发建设中。申请人并未作任何虚假或误导性宣传。被申请人认定申请人发布的广告中违反《广告法》第二十六条第一项、第四项没有依据。

三、被申请人认定“**房地产顾问有限公司银川分公司为申请人设计广告是按月收费，其设计的与本案有关的广告费用无法剥离出来单独计算。本案的广告费用应为**房地产顾问有限公司银川分公司设计广告、中宁县**广告装饰行制作广告的共同费用，因此广告费用无法计算”与事实不符。

**房地产顾问有限公司银川分公司系经银川市市场监督管理局核准登记的有限责任公司分公司，其核准经营范围为房地产代理、房地产经纪。申请人与该公司签订合同，由该公司向申请人提供房地产代理与经纪服务，申请人按月向其支付费用。案涉广告系申请人与中宁县**广告装饰行达成协议后由其制作悬挂，申请人向其支付了广告费用22320元。被申请人将申请人**房地产顾问有限公司银川分公司支付的房地产代理与经纪服务费用计入广告费并据此认定广告费无法计算没有事实和法律依据。

四、被申请人适用《广告法》第五十七条、五十八条对申请人进行处罚系适用法律错误。被申请人作出的行政处罚决定违反了行政合理性要求。

《行政处罚法》第五条规定“认定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”第三十三条规定“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。”

申请人虽然有广告违法行为，但被申请人在处罚决定书中也同时认定“始终积极配合被申请人的调查，如实提供证据并主动说明情况，在我局检查后主动将违法广告进行拆除，其违法行为也未造成严重的社会危害后果”。在此基础上，被申请人仍然对申请人作出20万元的大额罚款决定显然与过罚相当的行政处罚基本原则相悖，既不符合行政合法性的要求，也达不到行政合理性的要求。

综上所述,请求依法撤销被申请人作出的中宁市监处罚**号《中宁县市场监督管理局行政处罚决定书》。

被申请人称：

一、申请人的违法行为事实清楚、证据确实充分。通过被申请人执法人员在本次行政执法过程中收集的现场检查（勘察）笔录，拍摄照片、付某、张某、何某询问笔录、《宁夏红宝农特产品有限公司营销策划合同》、《备忘录》、《补充协议》、中宁县**广告装饰行《销售货物或者提供应税劳务、服务清单》、支付票据（发票联）、销货清单、授权委托书、申请人11月份售楼制作单、《关于宁夏红宝农特产品有限公司从轻处罚的申请书》、《营业执照》、《中华人民共和国房地产开发企业资质证书》、法定代表人张居升、委托人付某的身份证复印件等证据清楚的证实：申请人在其开发的**在建房工地附近张贴的围挡喷绘宣传广告上标有“学区人流 万千住户 仅此一条黄金街”“临街人流旺铺 不愁生意 中宁投资首选”“容缤纷业态 人多生意大”“中宁中学 中宁六小 枸杞学院 商机无限”“城南第一街”“沿街黄金旺铺‘钱’景看得见”“人潮必经之地 财源汇聚之处 铺铺生金 钱景可期”“中宁十万人生活圈 人潮即钱潮”“城南独一份稀缺好铺 独一份生财之道”“买一层 送一层”等宣传用语的事实。以上事实可以证实申请人的广告宣传行为违反了《中华人民共和国广告法》第八条、第九条第三项、第二十六条第一款第一项、第四项、第二十八条第一款、第二款第五项和《房地产广告发布规定》第十二条的规定，申请人广告宣传行为违法事实清楚，证据确实充分。

二、被申请人作出的行政处罚行为程序合法。被申请人在本次行政执法中，严格按照程序执法，遵守行政执法三项制度。在办理案件中，办案人员始终坚持亮证执法，主动向申请人公开行政执法相关信息，及时向申请人送达《行政处罚告知书》《行政处罚决定书》，告知申请人依法享有的陈述、申辩、听证、申请行政复议或提起行政诉讼等权利；严格遵守执法全过程记录制度，严格履行立案审批、调查取证、集体讨论、处罚告知、法制审核、作出处罚决定等行政执法流程，充分保障了行政相对人的合法权益。

三、处罚决定适用法律正确，行政处罚的种类和幅度符合法律规定，体现了处罚与教育相结合的原则。通过被申请人执法人员在行政执法中查明的案件事实能够证实，申请人的广告行为违反了《中华人民共和国广告法》第八条第一款“广告中对商品的性能、功能、产地、用途、质量、成分、价格、生产者、有效期限、允诺等或者对服务的内容、提供者、形式、质量、价格、允诺等有表示的，应当准确、清楚、明白。”第二款“广告中表明推销的商品或者服务附带赠送的，应当明示所附带赠送商品或者服务的品种、规格、数量、期限和方式。”第九条第一款第（三）项“广告不得有下列情形：（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语；”第二十六条第一款第一项、第四项“房地产广告，房源信息应当真实，面积应当表明为建筑面积或者套内建筑面积，并不得含有下列内容：（一）升值或者投资回报的承诺；（四）对规划或者建设中的交通、商业、文化教育设施以及其他市政条件作误导宣传。”第二十八条第一款“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。”第二款第五项“广告有下列情形之一的，为虚假广告：（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。”和《房地产广告发布规定》第十二条“房地产广告中涉及的交通、商业、文化教育设施及其他市政条件等，如在规划或者建设中，应当在广告中注明”之规定。

依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚”和《中华人民共和国广告法》第五十七条第一款第一项“有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由市场监督管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件：（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的”之规定，对申请人的违法行为依据《中华人民共和国广告法》第五十七条第一款第一项给予行政处罚。

在本案中，申请人能够在案件调查中始终积极配合执法单位的调查，如实提供相关证据，主动说明案件情况，并在被申请人执法人员检查指出其存在违法行为后主动将违法广告进行拆除，其违法行为也未造成严重的社会危害后果，本着教育与处罚相结合的原则，被申请人在考虑了申请人以上可以从轻处罚的情节，从轻给予申请人“立即停止发布广告，并在相应范围内消除影响；罚款200000元”的行政处罚适用法律正确，处罚方式符合法律规定。

四、申请人的复议申请理由不符合法律的规定。一是申请人在广告中使用“城南第一街”“城南独一份”“投资首选”“仅此一条黄金街”等广告用语，从申请人在整体广告语中的表述及含义可知，意思就是指其开发的涉案商铺是中宁县城南街“独有的”“第一”“最具投资价值”的商铺，构成了违反《中华人民共和国广告法》第九条第一款第（三）项“广告不得有下列情形：（三）使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语”的违法行为，并非被申请人对使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语的任意扩大解释。二是申请人在广告中使用“学区人流 万千住户 仅此一条黄金街”、“临街人流旺铺 不愁生意 中宁投资首选”、“容缤纷业态 人多生意大”、“中宁中学 中宁六小 枸杞学院 商机无限”、“城南第一街”、“沿街黄金旺铺钱景看得见”、“人潮必经之地 财源汇聚之处 铺铺生金 钱景可期”、“中宁十万人生活圈 人潮即钱潮”、“城南独一份稀缺好铺 独一份生财之道”、“买一层 送一层”等广告用语，在一个常住人口仅有约十二万人的县城，申请人开发的商业区正在建设，人流物流有限，并未在本区域内形成突出优势，周边区域居住人口也非常有限并未形成成熟的商圈，虽然申请人开发的商铺按照申请人所说纯一层商铺层高六米，但其单价也是按照层高六米的商铺定价，绝非是“买一层  送一层”的承诺，因此，申请人的广告行为属于违反《中华人民共和国广告法》第二十六条第一款第一项、第四项“房地产广告，房源信息应当真实，面积应当表明为建筑面积或者套内建筑面积，并不得含有下列内容：（一）升值或者投资回报的承诺；（四）对规划或者建设中的交通、商业、文化教育设施以及其他市政条件作误导宣传”第二十八条第一款“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告”第二款第五项“广告有下列情形之一的，为虚假广告：（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形”和《房地产广告发布规定》第十二条“房地产广告中涉及的交通、商业、文化教育设施及其他市政条件等，如在规划或者建设中，应当在广告中注明”的行为。三是被申请人认定该案“广告费用无法计算”认定事实正确。通过被申请人执法人员在执法过程中收集的《宁夏红宝农特产品有限公司营销策划合同》《备忘录》《补充协议》及申请人销售部经理何某的询问笔录可知，该案的广告费用包括**房地产顾问有限公司广告策划设计费、中宁县**广告装饰行广告喷绘及安装费、张贴喷绘广告的载体围栏等的费用，但**房地产顾问有限公司为申请人及宁夏**有限公司在合同约定期限内在中宁县开发的项目及新开发房地产项目的未销售（含招租）住宅、商业用房的营销等全过程市场调研、营销策划及推广、协助招商运营等其他服务费用为每月固定费用100000元+浮动考核月度服务费2万元，服务期限为2020年1月至2020年12月，**房地产顾问有限公司为申请人设计策划的涉案广告是《营销策划合同》约定服务当中的一部分，该部分设计费用无法从**房地产顾问有限公司收取的整体服务费中剥离出来；另外，张贴广告的施工围栏也是兼具了多种用途，也无法将施工围栏在涉案的广告费用中所占的份额剥离，因此，被申请人认定“广告费用无法计算”认定事实正确。四是正如申请人在复议申请书中所述，申请人存在广告违法行为，其违法行为就是在广告中使用“城南第一街”、“城南独一份”、“投资首选”、“仅此一条黄金街”等广告用语，该行为违反了《中华人民共和国广告法》第九条第一款第（三）项的规定；在广告中使用“城南独一份稀缺好铺 独一份生财之道”、“学区人流 万千住户 仅此一条黄金街”、“沿街黄金旺铺钱景看得见”、“人潮必经之地 财源汇聚之处 铺铺生金 钱景可期”、“中宁十万人生活圈 人潮即钱潮”、“临街人流旺铺 不愁生意 中宁投资首选”、“买一层 送一层”等广告用语，该行为违反了《中华人民共和国广告法》第二十六条第一款第一项、第四项，第二十八条第一款、第二款第五项和《房地产广告发布规定》第十二条的规定，适用《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条和《中华人民共和国广告法》第五十七条的规定予以处罚，适用法律正确。

综上，被申请人作出的中宁市监处罚**号行政处罚决定书事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，处罚种类及幅度适当，请求中宁县人民政府维持该处罚决定。

经审理查明：

2020年1月，申请人与**房地产顾问有限公司银川分公司签订了书面合同，由**房地产顾问有限公司银川分公司为申请人设计各类营销方案，费用为每月固定的100000元加浮动的20000元。2020年11月，申请人为宣传其在建的**项目，委托**房地产顾问有限公司银川分公司为其设计了**通道两侧张贴的围挡喷绘。2020年11月28日，申请人与中宁县**广告装饰行达成了口头协议，由其按照申请人的要求制作围挡喷绘，申请人实际支付制作费用22320元。

2021年9月9日，被申请人的执法人员在日常监督检查中发现申请人开发的**楼盘工地外围的铁栅栏上张贴的广告，标有“城南独一份稀缺好铺 独一份生财之道”、“学区人流 万千住户 仅此一条黄金街”、“城南独一份稀缺好铺 独一份升财之道”、“沿街黄金旺铺‘钱’景看得见 人潮必经之地 财源汇聚之处 铺铺生金 钱景可期”、“临街人流旺铺 不愁生意 中宁投资首选”等宣传用语。其中，喷绘广告中的“买一层送一层”的活动是指商铺街的商品房层高为6米，业主购买后，若有需要可以将1层改装成2层。

2022年1月20日，被申请人根据《中华人民共和国广告法》第五十七条第（一）项之规定，对申请人作出了中宁市监处罚**号《中宁县市场监督管理局行政处罚决定书》。

上述事实有下列证据证明：

申请人向本机关提供的：1.宁夏红宝农特产品有限公司营业执照（复印件）；2.法定代表人身份证明；3.法人身份证（复印件）；4.授权委托书；5.中宁市监处罚**号《中宁县市场监督管理局行政处罚决定书》（复印件）。

被申请人向本机关提供的：1.行政复议答复书；2.被申请人统一社会信用代码证（复印件）；3.被申请人法定代表人身份证（复印件）；4.案件来源登记表（复印件）；5.立案审批表（复印件）；6.现场检查（勘验）笔录；7.现场检查拍摄照片；8.授权委托书；9.宁夏红宝农特产品有限公司营业执照；10宁夏红宝农特产品有限公司资质证书（复印件）；11.申请人公司法人身份证明；12.法人身份证（复印件）；13.付某身份证（复印件）；14.询问笔录（付某）；15.关于宁夏红宝农特产品有限公司广告宣传整改报告；16.询问笔录（中宁县**广告装饰行）；17.销售货物或者提供应税劳务、服务清单；18.11月份售楼制作单；19.关于宁夏红宝农特产品有限公司从轻处罚的申请书；20.中宁县**广告装饰行营业执照（复印件）；21.整改情况复查拍摄照片；22.询问笔录（何某）；23.宁夏红宝农特产品有限公司营销策划合同；24.案件调查终结报告；25.行政处罚案件集体讨论记录（复印件）；26.法制审核表（复印件）；27.行政处罚案件有关事项审批表（复印件）；28.行政处罚告知书及送达回证（复印件）；29.行政处罚决定审批表（复印件）；30.中宁市监处罚**号《中宁县市场监督管理局行政处罚决定书》及送达回证（复印件）；31.行政处罚决定履行催告书及送达回证（复印件）。

本机关认为：

本案中，申请人委托**房地产顾问有限公司银川分公司为其设计了**在建房周围铁栏杆上喷绘的“城南独一份稀缺好铺 独一份生财之道”“学区人流 万千住户 仅此一条黄金街 中宁中学 中宁六中 中宁六小 枸杞学院 商机无限”“城南第一街”等广告语，该广告语中宣传的“城南独一份”“第一街”“仅此一条黄金街”所指**街，目前还未建成。**张贴的宣传海报上使用的“纯一层商铺6米层高买一层送一层 大自由空间 更多创想可能 催生更多财富”中的“买一层送一层”是指商铺街的商品房层高6米，业主购买后，若有需要可将1层改装成2层。申请人的行为违反了《中华人民共和国广告法》第八条第一款、第二款；第九条第（三）项；第二十六条第（一）项、第（四）项；第二十八条第一款、第二款第（五）项之规定，构成发布含有“首选”、“第一”等用语和虚假内容广告的违法行为。被申请人根据《中华人民共和国广告法》第五十七条第一款第一项的规定作出中宁市监处罚**号《中宁县市场监督管理局行政处罚决定书》事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当。

综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项的规定，本机关决定：

维持被申请人作出的中宁市监处罚**号《中宁县市场监督管理局行政处罚决定书》。

如对本决定不服，可自收到本决定之日起十五日内依法向中宁县人民法院提起行政诉讼。

中宁县人民政府          

二〇二二年四月二十二日      

本案适用法律条文：

《中华人民共和国行政复议法》

第二十八条  行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：

（一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；

（二）被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行；

（三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：

1．主要事实不清、证据不足的；

2．适用依据错误的；

    3．违反法定程序的；

4．超越或者滥用职权的；

5．具体行政行为明显不当的。

《中华人民共和国行政诉讼法》

第四十五条 公民、法人或者其他组织不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提起诉讼。法律另有规定的除外。